di Mauro Barresi

1.   Premessa. Dalle sentenze di Cassazione n. 1716/79 e n. 589/99 alla Legge Gelli-Bianco – 2. La giurisprudenza dal 1979 al 1999. Sul “contatto sociale” applicato alla struttura: l’eterogenesi dei fini e l’aumento del contenzioso sanitario –  3. Sull’estensione della teoria del “contatto sociale” al sanitario dal 1999.     – 4. Sull’intervento qualificatorio della Legge Gelli-Bianco e la giurisprudenza di San Martino 2019.

Lo statuto delle responsabilità sanitarie, della struttura pubblica e del medico suo dipendente, ha subìto un iter interpretativo travagliato e ricco  di “colpi di scena”. Il dibattito si è prevalentemente incardinato su arresti della Cassazione, divenuti diritto vivente per decenni, la materia è stata definitivamente chiarita con l’art. 7 della c.d. Legge Gelli-Bianco (L. n. 24/2017): e tuttavia la sua interpretazione dà spunto per ulteriori riflessioni e dubbi dell’interprete.

1. Premessa. Dalle sentenze di Cassazione n. 1716/79 e n. 589/99 alla Legge Gelli-Bianco.

Nel precedente silenzio della legge, la responsabilità del medico dipendente era stata, fino al 1999, inquadrata nell’ambito extracontrattuale e, a partire da Cass. n. 589/1999, in quello sostanzialmente contrattuale tramite l’estensione, al sanitario, della elaborazione giurisprudenziale già riservata, sin da Cass. n. 1716/1979, alla struttura sanitaria pubblica. L’inquadramento contrattuale della responsabilità della struttura veniva giustificata tramite l’individuazione di un contratto, tra paziente e struttura pubblica, ove (a prima vista) non v’era: ma tale apparente anomalia veniva ricondotta a compatibilità sistematica (oggi definitivamente chiarita con l’art. 7 co. I L. 24/17) declinandola quale forma di contratto atipico stipulato per facta concludentia. Non era possibile dire altrettanto della responsabilità del sanitario  dipendente: l’estensione a quest’ultimo della responsabilità contrattuale, tramite la teoria del “contatto sociale qualificato” costituiva uno “strappo” sistematico. Ed infatti la giurisprudenza doveva in tal caso ricorrere alle acrobatiche figure del quasi contractus o della “dissociazione” tra fonte della obbligazione (legale) e sua natura (contrattuale).

In tale ottica – ed alla duplice finalità sia di contenere la spesa pubblica sia di censurare una deriva giurisprudenziale ritenuta contraria alla ratio (o forse, alla intentio) legis – si è infine inserito l’art. 7 co. III L. 24/1, c.d. Legge Gelli-Bianco, secondo cui la responsabilità del medico dipendente è di natura extracontrattuale. Di contro il I° comma ha consacrato il precedente diritto vivente in dato positivo: chiarendo come la responsabilità della struttura abbia natura contrattuale.

Il travagliato iter che ha condotto a tale (per ora) definitivo arresto si snoda attraverso quattro decenni, ed i suoi vari stadi consentono di ripercorrere alcuni dei momenti più rilevanti della storia del diritto vivente italiano.

2. La giurisprudenza dal 1979 al 1999. Sul “contatto sociale” applicato alla struttura: l’eterogenesi dei fini e l’aumento del contenzioso sanitario.

Gli innovativi filoni interpretativi che si esamineranno di seguito trovano la loro ragione concreta nell’attenzione progressivamente prestata dalla giurisprudenza alle ipotesi di c.d. malpractice ed al loro esame in un’ottica costituzionalmente orientata.

Tale attenzione ha, in realtà, radici in altri ordinamenti[1] e, nei propri connotati positivi e negativi, iniziò a lambire l’Italia dando luogo a “ondate” di elaborazioni giurisprudenziali “adeguatrici” rispetto alla mutata percezione del diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost., e talora “creative”.  Sin da subito, gli interventi della magistratura civile si estrinsecavano nell’assunzione di un ruolo di supplenza verso il legislatore rimasto inerte: introducevano, cioè, nel sistema nuove interpretazioni/norme, pur in contrasto con l’originaria, e comunque letterale, volontà espressa dai testi normativi, “forzandone” i possibili sensi semantici con la finalità (ed in ogni caso l’effetto) di ridurre gli oneri processuali esistenti in capo al paziente/danneggiato.

L’effetto veniva percepito – ed era – di vera e propria “rottura” rispetto alla precedente, storica, impostazione della giurisprudenza italiana la quale, in tema sanitario, era stata originariamente conforme al senso letterale del dettato codicistico: in ipotesi di ricovero presso una struttura sanitaria pubblica non esisteva un rapporto contrattuale del paziente, né con la struttura né con il medico. Ma se il medico poteva essere evocato in giudizio ex art. 2043 c.c. – che àncora la responsabilità aquiliana a “qualunque fatto” antigiuridico –  al contrario le strutture sanitarie pubbliche potevano persino andare esenti da responsabilità: come spesso tentavano di ottenere in giudizio eccependo il difetto di legittimazione sulla base dell’assenza di un rapporto – sia in senso di contratto, sia di contatto diretto – con il paziente.

La Cassazione era, in proposito, intervenuta già negli anni Sessanta e Settanta[2] individuando una corresponsabilità della struttura insieme al suo sanitario: ma è solo dal 1979 che si avviava una più consapevole elaborazione, fondata su una analisi sia sistematica sia adeguatrice rispetto alla mutata sensibilità in tema di malpractice[3] e di portata precettiva della Costituzione[4].

Si era poi, a quel tempo, anche agli albori della più generale elaborazione, allora solo giurisprudenziale, in tema di responsabilità degli enti per fatto illecito[5] e, conformemente ad essa, Cassazione n. 31/1979[6] affermava che la struttura sanitaria – ancorché pubblica, e dunque priva di rapporti contrattuali con il paziente – ai sensi dell’art. 28 della Costituzione e dell’art. 2049 c.c. (e dunque, in ogni caso, in via extracontrattuale) dovesse rispondere in solido con il medico proprio dipendente: a meno che quest’ultimo non avesse agito con dolo o perseguendo un fine “egoistico”, così rendendo il fatto estraneo alla persona giuridica.

In ogni caso il peso della responsabilità giudiziale da malpractice gravava prevalentemente sul medico, del cui operato, l’Ente, eventualmente (co-)rispondeva. Ciò aveva un’intuibile conseguenza processuale: la solidarietà valeva verso l’esterno, e cioè verso il danneggiato; invece, nei rapporti interni tra condebitori solidali, la struttura poteva recuperare quanto aveva corrisposto al danneggiato tramite l’azione di rivalsa contro il medico suo dipendente.

La superiore elaborazione era quella “storica” e, pur se non monolitica[7], è possibile affermare che la Cassazione, fino al 1979, impiantasse la responsabilità, vuoi del sanitario vuoi della struttura, sull’art. 2043 c.c..

A tale “diritto vivente” – termine che appare opportuno utilizzare in quanto il sintagma si affacciava nel dibattito proprio in quegli anni[8] e gioca un ruolo determinate nell’odierna vicenda – si opponeva progressivamente la teoria del c.d. “contatto sociale qualificato”. La tesi si originava nella dogmatica tedesca[9] ed essa, nelle trasposizioni nostrane, afferma che, alla naturale fonte generatrice delle obbligazioni contrattuali – e cioè l’accordo negoziato dalle parti –, se ne aggiungerebbe una ulteriore in cui il negozio viene a formarsi:

• o quale “contratto senza consenso” (quasi contractus): impostazione più fedele all’originale ma costituente un corpo estraneo rispetto al nostro ordinamento. E ciò pure utilizzando il richiamo alla clausola di apertura dell’art. 1173 c.c., secondo cui le obbligazioni sorgono da “ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico”. Se infatti quella legale è, incontestabilmente, una fonte di obbligazioni nel diritto italiano, ciò non consentirebbe di attribuire alle obbligazioni “legali” il medesimo regime di quelle generate da una fonte contrattuale a meno di applicare una “dissociazione”, tra fonte e statuto della responsabilità;
• o per accordo “implicito”: una impostazione che ha ri(con)dotto la citata teoria ad una conformità sistematica rispetto al codice civile italiano, e che viene preferita dalla nostra giurisprudenza più accorta.

Pur senza affrontare direttamente la non agevole ricostruzione sistematica del “contatto sociale”, ma mutuandone di fatto i principi, la giurisprudenza dal 1979 innovava la materia della responsabilità “medica” rendendola – come è stato efficacemente notato – l’odierna responsabilità “sanitaria”[10].

In proposito va richiamata la nota Cassazione n. 1716 del 1979[11] secondo cui “l'accettazione del paziente nell'ospedale, ai fini del ricovero oppure di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto d'opera professionale tra il paziente e l'ente ospedaliero”: ne conseguirebbe una obbligazione contrattuale.

La superiore elaborazione, in breve tempo, diventava “diritto vivente” ribaltando gli effetti dell’impostazione tradizionale: la struttura sanitaria rispondeva a livello contrattuale, all’esito della stipulazione per facta concludentia di un contratto atipico che veniva poi definito “di spedalità”[12], con le connesse esenzioni del paziente dall’onere probatorio (nel senso che era la struttura a dover fornire la prova liberatoria) e la possibilità di agire entro la prescrizione decennale prevista dall’art. 2946 c.c.. Al contrario, per l’azione contro il sanitario dipendente – che non era coinvolto in un rapporto contrattuale con il paziente, e dunque rispondeva in via aquiliana – rimanevano fermi i tradizionali oneri del danneggiato: che doveva agire entro 5 anni ex art. 2947 c.c. (salvo che il fatto costituisse reato) e doveva dimostrare uno specifico danno riconducibile ad un altrettanto specifico errore del medico. In tal caso, infatti, non operavano le agevolazioni ricavabili dall’art. 1218 c.c. in materia di inadempimento contrattuale.

Se una simile “svolta” influiva sul progressivo incremento delle cause di malpractice, ulteriore giurisprudenza – probabilmente sensibilizzata (o allarmata) dal sempre più frequente esame di simili contenziosi, ma anche per altri fattori storici e sociali[13] oltre che istituzionali[14] – allargava ancor più le maglie del sistema a favore del paziente, ed anche in altri sensi: si registrava infatti un celere consolidamento in “diritto vivente” di varie tesi, originate da fenomeni di interpretazione “conforme” o “adeguatrice” all’art. 32 della Costituzione, e finalizzate a sgravare il paziente/danneggiato da vari oneri processuali o comunque ad accrescerne le chances giudiziali.

In tal senso è va anzitutto ricordata l’elaborazione sul nesso causale in materia sanitaria, con una giurisprudenza che, agli inizi degli anni Ottanta[15], rinunciava alla certezza sul rapporto tra errore medico e danno alla salute: risultava sufficiente ricorrere a leggi di “normale” riconducibilità tra causa ed effetto. Ma di non minore impatto furono le tesi, altrettanto innovative ma più correlate al diritto sostanziale, relative a: il “danno biologico”; la risarcibilità delle conseguenze dannose indirette intese in senso davvero ampio; il “consenso informato”; il danno differenziale o incrementale.

Nonostante tali “aperture” erodessero le storiche garanzie processuali del sanitario – e nonostante un’elaborazione giurisprudenziale fosse talora ondivaga[16] – la situazione rimaneva, fino agli anni Novanta, sbilanciata in favore del medico dipendente: il quale continuava a rispondere, verso il paziente, in un più ristretto novero di ipotesi rispetto alla struttura.

Ed al consolidamento di tale interpretazione conseguiva che i pazienti prediligessero l’azione verso la struttura, considerati i minori oneri derivanti dalla responsabilità contrattuale a cui essa era soggetta: anzi la struttura poteva anche rimanere “sola” in giudizio e poteva trattarsi di una vera “solitudine” in ambito civilistico. Ciò in quanto le Sezioni Unite, nelle more, affermavano che l’azione di rivalsa della struttura contro il sanitario dipendente – ove quest’ultimo non fosse stato evocato in giudizio dal paziente – spettasse alla cognizione della Corte dei Conti ai sensi dell’art. 52 R.D. n. 1214/34 e dell'art. 103 della Costituzione[17].

Un iter che però era, e tuttora resta[18], macchinoso e incerto per vari fattori quali: 1) la circostanza che il sanitario, come ogni pubblico dipendente, risponde in sede giuscontabile soltanto per dolo o colpa grave ex art. 1 L. n. 20/1994; 2) la necessità di attendere per due volte il giudicato: prima quello civile contro la struttura (che consenta la successiva rivalsa), poi quello giuscontabile ai fini di ottenere una decisione esecutiva contro il pubblico dipendente[19]; 3) la storica cautela, all’interno delle amministrazioni, di avviare procedure “contro” i colleghi.

In ogni caso l’ipotesi della “solitudine” in giudizio della struttura è stata di norma scongiurata dalla frequente attivazione della facoltà dei pazienti di convenire in giudizio sia la struttura sanitaria sia il medico dipendente, quali responsabili solidali, pur se per titoli (allora) diversi[20].

E tuttavia, durante la “vigenza” del diritto vivente del 1979/99, rimaneva un paradosso: la possibilità che il solo sanitario, nonostante avesse causato il danno, andasse esente da responsabilità per motivi temporali (la prescrizione quinquennale) o probatori (atteso che soltanto i presupposti della responsabilità “contrattuale” della struttura erano presunti fino a prova contraria).

Nel contesto dell’evoluzione giurisprudenziale finora descritta si determinò un circolo vizioso, che costituisce un dato essenziale per comprendere l’intervento della Legge Gelli-Bianco. Le interpretazioni giurisprudenziali a vario titolo “adeguatrici”, e spesso “creative”, si ponevano in duplice relazione rispetto all’emorragia di giudizi  in materia sanitaria: l’incremento del contenzioso era una concausa del maggior interesse della giurisprudenza sul tema, e del favor verso il danneggiato; ma, al contempo, il “diritto vivente” – man mano che allargava, o rompeva, le maglie del sistema codicistico – produceva grande risonanza e incrementava il contenzioso.

Tale esito è immediatamente riscontrabile dalle statistiche dell'A.N.I.A.: il numero di “sinistri” sanitari, denunciati nel 1994 sul territorio nazionale, ascendeva a 6.345 casi, che raddoppiavano nel 1995 (11.411), triplicavano nel 1997 (18.672) e quadruplicavano nel 1999 (23.261), salvo poi mantenersi nel successivo decennio oscillanti tra i 16 ed i 20 mila.

Una crescita esponenziale che seguiva le “evoluzioni” pretorie sopra descritte: e tuttavia l’ultima e più decisiva affermazione della giurisprudenza avvenne nel 1999, allorché la teoria del “contatto sociale qualificato” venne applicata al sanitario dipendente.

3. Sull’estensione della teoria del “contatto sociale” al sanitario dal 1999.

Dalla lettura dei massimari, il sintagma “contatto sociale”, così come la responsabilità contrattuale, non vengono mai riferiti in Cassazione al sanitario dipendente fino al 1999[21].

È in particolare Cassazione n. 589/1999[22] ad affermare, in maniera rivoluzionaria,  una simile tesi: in tal caso venivano dimenticati i richiami – conciliativi col sistema codicistico delle responsabilità – a contratti impliciti di spedalità; si prendeva invece atto dell’inesistenza dell’accordo. Il rapporto veniva invece incardinato su un "contatto sociale qualificato” che darebbe luogo ad un “contratto di fatto”. In tal caso l’unica possibile quadratura sistematica poteva avvenire col riferimento all’ultimo inciso dell’art. 1173 c.c., ritenendo che la fonte obbligatoria fosse legale (non contrattuale) e, specificamente, ascrivibile al generico “fatto idoneo a produrre l'obbligazione in conformità dell'ordinamento”.

Al contrario degli epigoni della teoria, che hanno adombrato la natura rivoluzionaria dell’impostazione cercando di recuperare la fonte contrattuale del rapporto in vari modi – ad es. spostando l’attenzione sul contratto tra medico e struttura, e sottolineando che gli effetti di tale obbligazione contrattuale si spieghino (e siano attivabili) anche in relazione al paziente quale contratto protettivo con effetti verso i terzi beneficiari[23] – Cass. n. 589/1999 è chiara sul nucleo della teoria: essa presuppone una “dissociazione” tra la fonte dell'obbligazione, legale e non contrattuale, e la natura della obbligazione che ne scaturirebbe, invece contrattuale.

Così come Cass. n. 589/1999 non tace quale sia stata la “preoccupazione” sottesa all’ardita operazione interpretativa: “garantire che siano tutelati gli interessi che sono emersi o sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso”: e cioè che il paziente/danneggiato sia garantito dal termine prescrizionale decennale e dalle esenzioni probatorie di cui all’art. 1218 c.c..

L’impostazione si consolidava in breve, assurgendo a “diritto vivente” per 18 anni.

Non è superfluo sottolineare la natura dirompente della giurisprudenza del 1999 rispetto all’ordinamento italiano.

La teoria del “contatto sociale”, allorché era stata applicata alla sola struttura sanitaria, era comunque riconciliabile – ed era stata in effetti, da certa giurisprudenza, riconciliata – con i fondamenti civilistici e con il dato testuale del codice civile. In effetti  rispetto alla struttura sanitaria è rinvenibile una, pur abbozzata, forma di accordo negoziale tramite l’incontro tra la richiesta di ricovero del paziente e la sua accettazione donde il già descritto contratto atipico di “spedalità”,  che rendeva la versione italiana del “contatto sociale” inizialmente compatibile con l’ordinamento[24].

Viceversa l’estensione della teoria al sanitario – che assumeva una obbligazione contrattuale verso il datore di lavoro e non verso terzi ex art. 1372 c.c., e che non aveva facoltà di accettare o rifiutare il singolo paziente – non appariva giustificabile se non quale una fictio iuris, non fondata su un passo codicistico ed anzi, apertis verbis, incardinata su d’una “dissociazione” tra la fonte legale della obbligazione (extracontrattuale), la sua natura (contrattuale) e i suoi effetti (“protettivi” verso i terzi pazienti, parti del diverso contratti di spedalità).

Dunque, secondo il diritto vivente del periodo 1999/2017, l’inquadramento della responsabilità del sanitario dipendente come aquiliana è testualmente ineludibile; occorrerebbe però uno strumento che consenta di giungere ad una qualificazione diversa a fini di tutela del paziente. In altri termini, la teoria ha sacrificato il testo codicistico alle necessità adeguatrici di (ri)leggere il sistema in un’ottica più rispondente agli artt. 3 e 32 della Costituzione, e così di “proteggere” gli interessi del paziente/danneggiato.

Ma la spinta “adeguatrice” si spingeva troppo avanti anche rispetto a quell’ordinamento tedesco nel quale la teoria del “contatto sociale” aveva tratto origine. Ed infatti un tratto comune, tra gli ordinamenti tedesco ed italiano, in materia di interpretazioni conformi a Costituzione è che l’interprete debba sempre rispettare i limiti che il sistema pone nell’esegesi delle proprie fonti[25]. Più specificamente “ogni interpretazione conforme alla costituzione incontra il proprio limite laddove entr[i] in contrasto con la lettera e la volontà chiaramente riconoscibile del legislatore”[26].

Tale affermazione è valida anche nel nostro ordinamento[27]: pur nella generale libertà ermeneutica del Giudice civile, cui sono consentite interpretazioni costituzionalmente orientate, non è consentito spingersi al totale contrasto con la lettera della disposizione. Viceversa, si espungerebbe dall’equazione ermeneutica uno dei suoi fattori, spingendosi oltre un limite considerato invalicabile anche dalla nostra Corte costituzionale:  se da una disposizione non è possibile dedurre una norma compatibile con la Costituzione e con l’evoluzione sociale, essa non può essere abrogata di fatto dal Giudice civile e sostituita con un’altra gradita, trattandosi di un’operazione riservata agli organi a ciò deputati, il legislatore e la Consulta[28].

In una simile ottica l’ardita tesi del “contatto sociale qualificato” del sanitario, ideata nel 1999, piuttosto che essere introdotta direttamente per via pretoria, avrebbe dovuto essere posta all’esame della Corte costituzionale – che in un certo modo compartecipa alla funzione legislativa – in modo che, anche tramite un’eventuale sentenza interpretativa, potesse essere fornito un fondamento sistematico da cui ricavare una norma apparentemente incompatibile con il testo del codice. Così non è stato: nessuna sentenza della Corte costituzionale contiene il sintagma “contatto sociale” a tutt’oggi.

Ai profili di criticità finora segnalati, si aggiunga che la tesi “creativa” del 1999 aveva anche degli effetti pratici indesiderati, che costituirono la molla per i due interventi legislativi del Decreto Balduzzi e della Legge Gelli-Bianco. Anche se, dopo il 1999, non è individuabile nelle statistiche un ulteriore aumento dei giudizi in materia sanitaria, l’estensione della teoria del “contatto sociale” al medico ha avuto ripercussioni sotto il profilo economico: ha agevolato in maniera notevole le chances di vittoria dei pazienti contro i sanitari dipendenti, comportando dati difficili da sostenere per il sistema sanitario, per quello assicurativo e, soprattutto, per il ceto sanitario.

Secondo un recente studio[29] il costo medio dei sinistri è stato stimato, tra il 2011 ed il 2017, in circa 3 milioni di euro per anno e per ogni struttura pubblica, con un sinistro denunciato ogni 10 giorni. In un simile contesto – ed il dato economico a carico del S.S.N. è stato determinante[30] – si iscrivono i due interventi normativi che hanno riaffermato la natura aquiliana della responsabilità del medico dipendente.

È anzitutto intervenuto il c.d. Decreto Balduzzi, e cioè il d.l. 13 settembre 2012, n. 158, con il suo timido, ultimo, inciso dell’art. 3 co. I: “l'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile”. Un richiamo finale che destava perplessità, visto il suo sfuggente inserimento dopo la materia penale.

Ed infatti su tale primo testo si era sviluppato un vivace dibattito, alimentato soprattutto da interessanti spunti dei magistrati del Tribunale Civile di Milano i quali – non senza contrasti all’interno del medesimo Foro – avevano affermato che il legislatore avesse prescelto uno dei possibili sensi del testo normativo: ed in specie uno dei possibili inquadramenti normativi della responsabilità civile del sanitario e, così, posto in essere un intervento di interpretazione autentica[31].

Questo primo tentativo legislativo, pur fallito per la sua timida formulazione, dopo oltre un decennio dava nuovo respiro al dibattito sulla natura della responsabilità del medico; ed esso ha trovato continuità, e perfezionamento, nella c.d. Legge Gelli-Bianco: la quale ha abrogato il Decreto Balduzzi ma, anche, sovvertito parte del “diritto vivente”, esistente a partire dal 1999, con un intervento “qualificatorio” delle responsabilità sanitarie.

4. Sull’intervento qualificatorio della Legge Gelli-Bianco e la giurisprudenza di San Martino 2019.

L’art. 7 l. n. 24/17 (c.d. Legge Gelli-Bianco), in vigore dal I° aprile 2017, ha operato un duplice intervento in ordine alla natura della responsabilità sanitaria, ed in specie:

• al I° comma ha confermato, e definitivamente consacrato nell’ordinamento positivo, il diritto vivente, esistente dal 1979, sulla struttura sanitaria la quale risponde sempre e comunque “ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile”: e cioè a titolo contrattuale, anche se il legislatore ha preferito non utilizzare tale dizione, non tanto per ragioni tecniche, quanto perché probabilmente memore della portata “dissociativa” della teoria del contatto sociale.
• Al III° comma ha invece sconfessato la consolidata impostazione giurisprudenziale sopra descritta, precisando che il sanitario, in servizio presso una struttura pubblica o privata, è tenuto a rispondere del proprio operato ai sensi dell’art. 2043 c.c., salvo che abbia agito nell’adempimento di un’obbligazione contrattuale assunta con il paziente.

In tal modo la c.d. Legge Gelli-Bianco ha “chiarito” il criterio di imputazione della responsabilità risarcitoria sia della struttura sia del medico, come era stato solo abbozzato nel Decreto Balduzzi: ed è ovviamente il secondo intervento quello che fornisce maggiori motivi di riflessione.

Il III° comma ha infatti definitivamente riconosciuto la riferibilità della responsabilità del sanitario dipendente all’ambito aquiliano: entro il quale, d’altra parte, essa era stata stabilmente inquadrata dalla giurisprudenza fino al 1999. Si sono in tal modo nuovamente ribaltati i ruoli delle parti in giudizio: al medico, dipendente o collaboratore della struttura sanitaria, non può più essere applicata la presunzione di responsabilità ex art. 1218 c.c.. Grava sul paziente/attore l’onere di dimostrare la ricorrenza del fatto illecito in tutte le proprie componenti: e quindi l’errore oggettivo, la colpa dell’autore (non più quale modello astrattamente oggettivo), il nesso eziologico di collegamento e di imputazione tra la condotta ed il danno.

Tale intervento “qualificatore”, ed i suoi specifici effetti processuali, sono stati poi espressamente voluti dal legislatore quale “comando” diretto non tanto genericamente ai consociati, quanto direttamente all’interprete professionale per indirizzarne l’operato.

Nell’eccessiva proliferazione del contenzioso sanitario, le precedenti preoccupazioni della giurisprudenza a tutela del paziente/danneggiato avevano condotto a risultati insostenibili per il ceto sanitario:  il cui atteggiamento era profondamente mutato in conseguenza della propria presunzione di responsabilità, costringendolo a vari atteggiamenti definiti di cc.dd. medicina difensiva e del tutto comprensibili. E ciò, oltre a destare preoccupazioni in materia di spesa pubblica[32] dal cui rispetto consegue pure una migliore possibilità di fornire migliori cure per tutti[33], aveva condotto a risultati diametralmente opposti all’interesse dei pazienti[34]: profili questi che, come segnalato in nota, sono stati la principale fonte ispiratrice della “riforma” (recte del ritorno al passato) del 2017.

Dunque la medesima “preoccupazione” volta alla tutela dell’art. 32 Cost., che aveva costituito il fondamento del diritto vivente consolidatosi dal 1999, oggi ha spinto il legislatore ad assumere un atteggiamento opposto. La Legge Gelli-Bianco è stata specificamente una reazione alla deriva giurisprudenziale rispetto all’originario senso palesato dalla disposizione codicistica: è dunque stato sorretto, oltre che dai moventi concreti sopra segnalati, dalla necessità di “ristabilire l’interpretazione più aderente alla originaria volontà del legislatore”[35].  Conclusivamente il legislatore, con l’art. 7 co. III L. n. 24/17, ha adottato un intervento evidentemente chiarificatore che non lede l’“affidamento” dei privati, ma è anzi posto in essere proprio al fine di tutelare la certezza del diritto e l’uguaglianza tra i cittadini[36].

Così inquadrata la vicenda, non appare condivisibile la giurisprudenza di San Martino 2019[37], che ha invece affermato una applicabilità soltanto pro futuro dell’art. 7 co. III Legge Gelli-Bianco (e cioè ai soli fatti intervenuti dopo il I° aprile 2017) al fine di scongiurarne le applicazioni distorsive ai giudizi già pendenti. Si tratta di una tesi non coerente col dato normativo – come ho sostenuto in altra sede – ma che costituisce l’attuale stato dell’elaborazione giurisprudenziale in materia per quanto ancora non si tratti di diritto vivente.

Ed esso, si ritiene, potrà costituire l’inizio di un nuovo dibattito su un tema che, come la responsabilità del medico dipendente, ha vissuto un iter interpretativo certamente travagliato e ricco  di “colpi di scena”.

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[1]In particolare negli Stati Uniti dove, nel XX secolo, si era registrato un incremento delle denunce da malpractice sin dalla metà degli anni Settanta e poi, ancor più, nel corso degli anni Ottanta con un notevole interesse dell’opinione pubblica sul tema. Per una rassegna storica sull’evoluzione, anche in altri ordinamenti, cfr. G. Marcon, M. Ciuffreda, P. Corrò, Gli errori nelle cure mediche, in Professione – sanità pubblica e medicina pratica, IX, 2, 2001.

[2]Ci si riferisce a Cass. SS.UU. 6 maggio 1971 n. 1282, in Foro It., 94, 1971, VI, 1475-84, la quale a propria volta vita Cass. n. 2057/64, Foro it., Rep. 1964, voce Resp. Civ., 271-272; n. 2039/66, Foro it., Rep. 1966, voce Resp. Civ., 223-225; n. 584/69, Foro it., Rep. 1969, voce Resp. Civ., 313. L’intervento del 1971, pur non volendo superare (formalmente) il tabù degli ermellini sulla natura non precettiva della Costituzione (che non veniva citata tra le fonti del decidere), afferma che “è sempre consentito accertare la sussistenza di un comportamento colposo che, determinando la lesione di un diritto primario, quale è certamente l’integrità fisica, comporti la responsabilità della pubblica amministrazione e dei suoi organi”.

[3]M. Conetti, La responsabilità della struttura sanitaria, 2019, Diritto.it,  intravede un fil rouge dell’evoluzione giurisprudenziale in materia sanitaria, da fine anni Settanta ad oggi, “per una sensibilità condivisa verso istanze che emergono dalla società, dalle tensioni e dalle sensibilità che la animano”.

[4]Per ragioni analoghe a quelle che si affronteranno in relazione alla teoria del “contatto sociale”, v. sub nota 14.

[5]Tale elaborazione solo dopo un ventennio culminava nella responsabilità “penale” delle persone giuridiche ex D.Lgs. 231/01.

[6]Cfr. Cass. Civ. Sez. III, 5/01/1979, n. 31, per esteso in Giust. Civ. Mass. 1979, 15, in massima su Giuffrè - De Jure presso cui sono reperibili tutte le pronunce citate, ove non diversamente indicato.

[7]Per M. Conetti, cit., la natura extracontrattuale della responsabilità sanitaria costituiva la portante in Cassazione a partire da Cass. SS.UU. 6 maggio 1971 n. 1282, cit., che però richiama le pronunce degli anni Sessanta indicate sub nota 2.

[8]L. Salvato, Profili del «diritto vivente» nella giurisprudenza costituzionale, 2015, Cortecostituzionale.it.

[9]Nell’ordinamento tedesco la dottrina è anche fonte del diritto e, in tale ordinamento, la “dottrina parla… di verfassungskonforme Analogie (analogia conforme a costituzione) e di verfassungskonforme Rechtsfortbildung (perfezionamento del diritto conforme alla costituzione), operazioni che colmano ‘lacune’ originarie o sopravvenute o colpiscono omissioni parziali del legislatore”. Cfr.  J. Luther,  Le interpretazioni adeguatrici nel diritto tedesco vivente, 2009, atti del seminario Roma 6.11.2009,Cortecostituzionale.it.

[10]Cfr. Donno, A. Pascucci, La responsabilità dell’ente ospedaliero e del medico nella giurisprudenza civile e contabile, Diritto2000.it, secondo cui l’impostazione tradizionale, incentrata sull’errore medico, cedeva il passo, a livello di sintagma, a quella della responsabilità “sanitaria” della struttura.

[11]Si tratta di Cass. Civ., Sez. III, 24/03/1979, n. 1716, su Foro It., 1979, I, 1115, di interesse anche per altri temi, quali i danni lungolatenti: il che palesa che le esigenze di giustizia sostanziale, che superino i limiti della prescrizione, erano sentite anche prima della teoria del “contatto sociale”.

[12]Il contratto di spedalità compare nei massimari solo anni dopo: in sede di merito negli anni Novanta, ad es. in Trib. Verona, 15/10/1990, in Arch. Civ. 1991, 716.  Ma una più consapevole elaborazione va ricondotta a Cass. Civ., Sez. III. 14/07/2004 n. 13066, che lo teorizza quale contratto protettivo con effetti a favore di terzi, aggiungendo che la negligenza dell’ente non va individuata quale colpa psicologica ma, a livello oggettivo, quale scostamento da un modello astratto di comportamento. Per l’approfondimento Cfr. M. Conetti, cit., 9.

[13]Ci si riferisce all’apertura della magistratura italiana – prima di merito, poi anche di legittimità – al “pluralismo sociale” ed alla sua sopravvenuta percezione dell’autorevolezza degli interventi della Corte Costituzionale e del valore precettivo della Costituzione. Cfr. M. Cavino, Diritto Vivente, in Digesto  UTET, 134, 10; E. Bruti Liberati, Magistratura e società nell’Italia Repubblicana, 2018, Laterza, 143.

[14]Il riferimento è allo “scambio”, operato in ottica di reciproca convivenza, tra la magistratura ordinaria e costituzionale: quest’ultima s’imponeva un “autocontrollo” e la valorizzazione del “diritto vivente”, contro il progressivo riconoscimento, da parte della magistratura ordinaria, del ruolo della Consulta e della portata precettiva della Costituzione.

[15]Cfr.  Cass. Civ. Sez. III del 13/05/1982, n. 3013 e del 16/11/1993, n. 11287. Per una lettura critica della commistione tra i criteri della causalità penale e civile, cfr. L. Locatelli, Causalità omissiva e responsabilità civile del medico: credibilità razionale o regola del "più probabile che non", Resp. Civ. e Prev., II, 2008,  332.

[16]Cfr. Trib. Latina, 4/12/1990, per cui anche la responsabilità delle UU.SS.LL. era extracontrattuale. Analoga C. App. Venezia, 11/02/1993.

[17]Cfr. Cass. Civ. SS.UU., 15/07/1988, n. 4634.

[18]Pur se il potenziamento dei mezzi di attuazione è stata una delle principali preoccupazioni della riforma della Giustizia contabile, il legislatore ha mantenuto l’esecuzione in capo all’Amministrazione, riservando al P.M. un ruolo di mero controllore.

[19]Come è tutt’oggi previsto dall’art. 212 del Codice di Giustizia Contabile.

[20]Cfr. C. App. Trento, 18/10/1996, rilevante anche in relazione alla necessaria valutazione, oltre all’errore umano, dell’incidenza, sulla produzione del danno, delle inefficienze operative o organizzative della struttura.

[21]In realtà in merito all’assunzione implicita, da parte del sanitario dipendente, di obbligazioni “contrattuali” faceva da apripista la particolare (e non facilmente interpretabile) pronuncia di Cass. Civ. Sez. III, 6/10/1997, n. 9705  in tema di consenso informato: ritenuto un obbligo primario incombente, non solo sulla struttura ma anche sul singolo sanitario, ai sensi degli artt. 13 e 32 Cost.. Ne veniva tratta la conclusione che la violazione dell’obbligazione (pur se derivante dalla legge) esponesse a responsabilità sia aquiliana sia contrattuale.  Si tratta della medesima “dissociazione” tra fonte e natura della responsabilità che connota la tesi del “contatto sociale”.

[22]Si tratta di Cass. Civ. Sez. III, 22/01/1999, n. 589, Foro it., 1999, I, 3332.

[23]Cfr. L. Viola, Ok, la giurisprudenza parla di contatto sociale… ma se fosse un contratto ad effetti protettivi?, 2010, Altalex.

[24]Cass. Civ. SS.UU., 11/01/2008, n. 577 è esemplare nel fare chiarezza, al contrario di precedenti interventi, supra citati ma non sempre felici.

[25]Cfr. J. Luther, 2009, cit..

[26]Così la Corte costituzionale tedesca BVerfGE 18, 97, come tradotta da J. Luther, 2009, cit., nel commentare il limite testuale per ogni interpretazione adeguatrice.

[27]I poteri del Giudice tedesco sono più ampi di quello italiano in quanto è costituzionalmente soggetto “alla legge ed al diritto”, in contrasto con la più classica dizione giuspositivista della nostra Costituzione, che si riferisce solo alla legge.

[28]In relazione ai limiti all’interpretazione costituzionalmente orientata del Giudice ordinario, ed allo speculare tema delle sentenze interpretative della Corte Costituzionale, Cfr. Profili del «diritto vivente» nella giurisprudenza costituzionale, a cura di L. Salvato, cit., 27.

[29]Marsh, Report Medmal – Sintesi – Studio sull’andamento del rischio da medical malpractice nella sanità italiana pubblica e privata, X ed., 2019.

[30]A tal proposito è opportuno riferirsi ai lavori preparatori ed alle relazioni tecniche dell’iter parlamentare della L. n. 24/17, in cui si sottolinea che l’art. 7 era inteso quale “incisiva” misura finalizzata alla sostenibilità finanziaria del S.S.N. attraverso: a) la riduzione dei comportamenti di medicina difensiva, quali l’eccessivo ricorso a prescrizioni di farmaci ed indagini diagnostiche nonché a procedure chirurgiche in regime di ricovero; b) la riduzione degli oneri connessi alla copertura assicurativa del rischio “sanitario” pubblico.

[31]Cfr. ex multis Trib. Milano, 28/11/2013, n. 15094; Trib. Firenze, 5/08/2014; C. App. Catania 17/01/2019, n. 100. Ma, anche dopo la Cassazione di “San Martino” infra citata, Trib. Milano 19/11/2019, n. 10651.

[32]Medicina difensiva, alla cui “prevenzione” è appunto finalizzata la Legge Gelli-Bianco, come espressamente indicato nei lavori preparatori infra citati. Cfr. anche  M. Astone, la nuova disciplina del danno non patrimoniale da illecito sanitario e l'art. 7, commi 3 e 4, della legge n. 24/2017, Resp. Civ. Prev., III, 2019, 742;  N. Sacconi, Condotta dell’esercente la professione sanitaria e quantificazione del risarcimento, Resp. Civ. Prev., IV, 2018, 1351;

[33]Secondo il costante insegnamento del Giudice delle leggi, il diritto alla salute non è incondizionato nella sua attuazione, ma anzi viene meglio attuato in concreto tramite il bilanciamento con gli altri interessi costituzionalmente protetti, tenuto conto dei limiti oggettivi correlati alle risorse organizzative e finanziarie. In tale ottica – come ha sintetizzato la S.C. (Così Cass. Pen. Sez. VI, n. 12802/12 del 19.10-4.4.2012) – “la previsione di limitazione della spesa sanitaria, lungi dall’integrare la violazione del diritto costituzionale alla salute, è funzionale ad assicurare livelli essenziali di assistenza alla più ampia platea di cittadini, evitando che il sistema sanitario sia gravato da anomali e ingiustificati incrementi di spesa, non compatibili con le risorse disponibili”.

[34]Sul punto si richiama nuovamente quanto dedotto in nota sub 30.

[35]Cfr. C. Cost. n. 311/09.

[36]Sulla legittimità di simili interventi, C. Cost. n. 103/13.

[37]Ci si riferisce a Cass. Civ. Sez. III, 11/11/2019, n. 28994, Rel. Valle – Pres. Travaglino, che, insieme alle altre 9 sentenze di pari data, dà luogo alla c.d. giurisprudenza di “San Martino”: un tentativo di scrivere un vademecum autosufficiente sulla responsabilità sanitaria, tramite interventi talora ricognitivi, talora “adeguatori” o “evolutivi”.