Commissione di massimo scoperto (Sentenza 1 giugno 2018, n. 2658)

Tribunale Palermo, Sezione 5 civile

Data udienza 25 maggio 2018

Integrale

Commissione di massimo scoperto - Determinatezza Valutazione rigorosa - Elementi rilevanti - Difetto - Pattuizione accessoria non consapevolmente convenuta - Ipotesi
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Palermo, Sezione Quinta Civile, nella persona del Giudice dott. Andrea Illuminati, ha pronunciato la presente
SENTENZA
nel procedimento portante l'RG n. 14406/13 degli affari civili tra
(…) in proprio e n.q. di legale rappresentante della (…) (avv. Gi.Ch.)

Integrale
Commissione di massimo scoperto - Determinatezza Valutazione rigorosa - Elementi rilevanti - Difetto - Pattuizione accessoria non consapevolmente convenuta - Ipotesi
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Palermo, Sezione Quinta Civile, nella persona del Giudice dott. Andrea Illuminati, ha pronunciato la presente
SENTENZA
nel procedimento portante l'RG n. 14406/13 degli affari civili tra
(…) in proprio e n.q. di legale rappresentante della (…) (avv. Gi.Ch.)

• attore e
  (…) spa, in persona del legale rappresentante p.t. (avv. Ra.To.)
• convenuta -
  Oggetto: "rapporti di conto corrente e altri contratti bancari"
  MOTIVI DELLA DECISIONE
  Con atto di citazione regolarmente notificato gli attori in epigrafe indicati premettevano che (…) era titolare presso la (…) spa (oggi (…) spa) del c/c n. (…), acceso in data 1/12/1999, e del c/c anticipi n. (…), acceso in data 10/11/2004; che tali rapporti erano stati garantiti da (…) con fideiussione personale; che l'esposizione debitoria discendente dai rapporti di c/c in oggetto era in realtà meramente apparente giacché determinata attraverso l'applicazione di interessi ultralegali e anatocistici, di c.m.s e di altre spese non dovute, oltre che di tassi usurari.
  Chiedevano, pertanto, la condanna della banca, previo ricalcolo del saldo dei rapporti succitati alla luce delle nullità riscontrate, a restituire ad (…) le somme illegittimamente annotate a debito nonché a risarcire i danni sofferti dalla medesima ditta.
  Costituitasi in giudizio la (…) spa assumeva l'infondatezza delle doglianze attoree, siccome assolutamente generiche oltre che infondate in diritto, e - in via riconvenzionale - reclamava il saldo dei rapporti per cui è causa oltre che il saldo del c/c n. (…).
  Istruita la causa a mezzo di CTU contabile e sua integrazione, all'udienza del 27/2/18 il Giudice introitava la causa in decisione sulle conclusioni precisate dalle parti, concedendo i termini ex art. 190 c.p.c.
  Prima effettuare la ricostruzione del rapporto di c/c ordinario n. (…) e di quello anticipi n. (…) alla luce delle contestazioni attoree, il Tribunale osserva innanzitutto che nel contratto di conto corrente, l'omessa impugnazione o l'approvazione (anche tacita) dell'estratto conto - se precludono, ex art. 1832 co. 1 c.c., qualsiasi contestazione in ordine alla conformità delle singole annotazioni ai rapporti obbligatori dai quali derivano gli accrediti e gli addebiti iscritti nell'estratto conto (salva l'impugnazione per errori, omissioni e duplicazioni di carattere formale, ai sensi del secondo comma della medesima disposizione) - non impediscono di sollevare contestazioni in ordine alla validità e all'efficacia dei rapporti obbligatori dai quali derivano i suddetti addebiti e accrediti, e cioè quelle fondate su ragioni sostanziali attinenti alla legittimità, in relazione al titolo giuridico, dell'inclusione o dell'eliminazione di partite del conto corrente (così Cass. civ. nn. 2871/2007 e 11749/2006). In nessun caso, dunque, l'eccezione di nullità della clausola avente a oggetto la pattuizione degli interessi può restare preclusa dall'approvazione tacita del conto (Cass. civ. n. 10376/2006). Né - come la
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  Corte di Cassazione ha avuto modo di precisare (cfr. Cass. civ. n. 2262/1984) - il pagamento di interessi ultralegali (illegittimi), in favore della banca che abbia proceduto al relativo addebito sul conto corrente del cliente, costituisce adempimento di una obbligazione naturale ed art. 2034 c.c.
  Ciò posto, in merito agli interessi debitori dei due c/c, deve aversi riguardo nel riconteggio a quelli indicati nei rispettivi documenti contrattuali (e successive modifiche ritualmente comunicate ex art. 118 tub) che prevedono espressamente la misura del saggio degli interessi creditori e debitori sia entro fido che extra - fido, da ritenersi dunque legittimamente addebitati in forza di valide pattuizioni, conformemente al dettato di cui all'art. 1284 c.c.
  Quanto all'accertamento dell'usura oggettiva, il ctu, avuto riguardo nella determinazione del teg (tasso effettivo globale), alla formula matematica (da ritenersi ossequiosa del disposto di cui al co. 4 dell'art. 644 c.p., v. Trib., Reggio Emilia, sent. 09/07/15 n. 976), ha riscontrato - previa inclusione nel calcolo del costo effettivo del rapporto delle cms ma non delle commissioni di messa a disposizione fondi introdotta dalla L. n. 2 del 2009 e di fatto applicata dall'istituto ai due rapporti con decorrenza 1/7/09 (siccome non validamente pattuite tra le parti, v. infra) - il superamento del tasso soglia ex L. n.
  108 del 1996 nei periodi indicati negli allegati alla CTU di cui alla lett. sub s (in relazione al c/c ordinario) e alla lett. sub. t (in relazione al c/c anticipi).
  Relativamente a tali trimestri gli interessi a debito devono dunque essere riportati entro soglia, ciò in quanto l'applicazione di interessi in misura superiore, da un lato, non sarebbe meritevole di tutela ex art. 1322 c.c. ed, al contempo, risulterebbe in contrasto con l'equità quale fonte integrativa del contratto (ex art. 1374 cc) che impone di ridurre gli interessi nei limiti consentiti per legge e quali di tempo in tempo fissati. Non appare invece condivisibile la pretesa attorea in ordine alla espunzione dal ricalcolo degli interessi a debito, trovando la sanzione prevista dall'art. 1815 co. 2 cc. applicazione solo in ipotesi interessi usurari sin dal momento della loro pattuizione (c.d. usura originaria).
  In ordine, poi, alla dedotta illegittima capitalizzazione si pone in evidenza che dagli estratti del rapporto di conto corrente ordinario, acceso anteriormente alla entrata in vigore della Del.CICR del 9 febbraio 2000, emerge come fosse stata originariamente convenuta la capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori scaduti, mentre per quelli creditori era prevista la capitalizzazione annuale. Ciò ha comportato l'applicazione di interessi anatocistici pattuiti contra legem. Tali clausole, siccome basate su di un mero uso negoziale e non su di una vera e propria norma consuetudinaria (Cass. n.4490/2002; n.21095/2004), devono infatti ritenersi nulle, in quanto in violazione dell'art. 1283 c.c.
  Quest'ultima pronuncia, in particolare, si è soffermata sulla "insuperabile valenza retroattiva dell'accertamento di nullità delle clausole anatocistiche". Deve, perciò, procedersi al ricalcolo del saldo del conto intestato alla parte attrice, con espunzione della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, e ricalcolo di esso esclusivamente sulla scorta dei meri interessi convenzionali con esclusione di qualsiasi forma capitalizzazione degli interessi passivi ed attivi, per come già in passato ritenuto da questo Tribunale e oggi definitivamente accreditato dalla recente giurisprudenza della SC (cfr. sez. un. 02 dicembre 2010 n. 24418).
  La detta nullità deve ritenersi sanata solo a partire dal 01.07.2000, data in cui l'istituto, adeguandosi alle nuove disposizioni della Del.CICR del 9 febbraio 2000, ha applicato la pari capitalizzazione (trimestrale) degli interessi a debito e di quelli a credito, comunicando alla correntista con l'estratto conto del 31-3-2000 l'adeguamento del rapporto in essere alle nuove disposizioni. Dal 2000 in poi, dunque, il ricalcolo va effettuato con la capitalizzazione composta degli interessi a debito.
  A diverse conclusioni deve pervenirsi con riguardo al c/c anticipi su fatture ove, in conformità alla Del.CICR 9 febbraio 2000 rispetto alla quale è successivo, viene prevista la capitalizzazione trimestrale degli interessi a debito e di quelli a credito con periodicità trimestrale, capitalizzazione da applicare pertanto nel ricalcolo del rapporto.
  Con ulteriore censura viene inoltre contestata l'illegittima applicazione nei conti in esame della clausola di cms. Dato che il termine commissione di massimo scoperto non è, per la sua vaghezza, riconducibile ad una univoca fattispecie giuridica, l'onere di determinatezza della previsione contrattuale delle c.m.s. deve essere valutato con particolare rigore, dovendosi esigere, se non una sua definizione contrattuale, per lo meno la specifica indicazione di tutti gli elementi che concorrono a determinarla (percentuale, base di calcolo, criteri e periodicità di addebito), in assenza dei quali non può nemmeno ravvisarsi un vero e proprio accordo delle parti su tale pattuizione accessoria, non potendosi ritenere che il cliente abbia potuto prestare un consenso consapevole, rendendosi conto dell'effettivo contenuto giuridico della clausola e, soprattutto, del suo "peso" economico; in difetto l'addebito delle commissioni si traduce in una imposizione unilaterale della banca che non trova legittimazione in una valida pattuizione consensuale, ciò, peraltro, in chiara violazione del disposto di cui all'art. 1346 c.c., in quanto una clausola, per la sua validità, richiede che l'oggetto sia determinato o determinabile.
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  Venendo al caso di specie, le c.m.s. devono, senz'altro, essere incluse nel ricalcolo dei due conti, essendo stata prevista nei documenti contrattuali di entrambi i rapporti l'aliquota, nonché la base di calcolo ("massimo scoperto del periodo") e la periodicità dell'addebito ("trimestrale").
  Lo stesso non può dirsi con riguardo alla commissione "corrispettivo su accordato" applicata dalla banca ai due c/c in oggetto in luogo della cms a partire dal terzo trimestre 2009, a seguito cioè dell'entrata in vigore dell'art. 2 bis del D.L. n. 185 del 29 novembre 2008.
  A ben vedere l'inserimento di tali commissioni attraverso "proposta di modifica del contratto" anziché mediante specifica pattuizione scritta risulta scelta legittima in quanto consentita dal comma 3 art. 2 bis D.L. n. 185 del 29 novembre 2008alla cui stregua l'adeguamento alle nuove disposizioni di legge integra "giustificato motivo" previsto della normativa sullo jus variandi contenuta nell'art. 118 t.u.b.
  Non conforme al comma 1 del ridetto art. 2 bis risulta, però, il contenuto specifico della proposta di modifica unilaterale dei contratti di c/c ordinario e di conto anticipo su fatture, ove viene indicata una percentuale (dello 0,725 % nel caso del c/c ordinario e dello 0,05 nel caso di c/c anticipo fatture) da applicarsi sull'affidamento, "calcolata sulla base della sua durata concordata con la banca" e "addebitata al termine di ogni trimestre solare".
  Un tale meccanismo di calcolo non è, infatti, in linea con la disciplina restrittiva contenuta nel comma 1 dell'art. 2 bis con riguardo alle commissioni per la messa a disposizione fondi, per la cui validità è necessario: a) che il corrispettivo sia predeterminato "in misura omnicomprensiva e proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento", e quindi, a ben vedere, con predeterminazione ex ante in termini non solo di tasso, ma anche di importo netto complessivo per tutta la durata del fido; b) che il patto scritto sia "non rinnovabile tacitamente alla scadenza", il che implica, nel caso di apertura di credito a tempo indeterminato, la necessità di una durata predeterminata dello specifico patto di remunerazione.
  Sotto entrambi i profili appena riportati, la clausola contenuta nelle proposte di modifica unilaterale del 26 maggio 2009 presenta contenuto difforme. Per quanto concerne la determinazione del corrispettivo, si prevede un meccanismo di calcolo posticipato e per ciò stesso non determinabile ex ante, basato su una percentuale da calcolarsi sull'affidamento. Per quanto concerne la rinnovabilità del patto, le clausole in oggetto - che si inseriscono in contratti di c/c con affidamento a tempo indeterminato - non fanno alcuna menzione di un arco temporale predefinito di applicazione della clausola stessa, come invece la legge richiede. Per tali ragioni, considerata anche la volontà del legislatore di introdurre con la L. n. 2 del 2009 specifici meccanismi di trasparenza (attinenti, non al sistema di calcolo in sé, ma alla sua Decisione N. 172 del 26 marzo 2010 Pag. 6/6 rappresentazione nell'informazione contrattuale), che rendano effettivamente comprensibili per la clientela e comparabili sul mercato i sistemi di tariffazione utilizzati, questo Giudice ritiene dunque la nuova "commissione di messa a disposizione fondi" di cui alle proposte unilaterali del 26 maggio 2009 nulle per contrarietà al disposto dell'art. 2 bis, comma 1, della L. n. 2 del 2009.
  Il ricalcolo deve infine essere compiuto applicando le c.d. "valute bancarie", in quanto - per come osservato dal ctu - le stesse sono state convenzionalmente e puntualmente disciplinate in tutte le condizioni dei contratti di c/c.
  Venendo dunque alla determinazione del saldo del rapporto del conto corrente ordinario (…) (sul quale è confluito il saldo rideterminato del c/c anticipi n. (…)), ritiene il Tribunale di far riferimento alla soluzione prospettata dal ctu a pagina 48 dell'elaborato peritale e relativo allegato w); pertanto, una volta azzerate le spese non espressamente pattuite e ridotti gli interessi a debito entro la soglia ex L. n. 108 del 1996 per i periodi di suo superamento, si ottiene un saldo a debito per il correntista alla data del 2/10/13 pari ad Euro. 23.220,48.
  Previo rigetto della domanda di ripetizione dell'indebito svolta, gli attori in solido devono dunque essere condannati a corrispondere alla banca il saldo del rapporto di c/c (…) sopra accertato maggiorato degli interessi convenzionali dalla domanda al saldo effettivo.
  Gli attori, in solido, vanno altresì condannati a corrispondere alla banca l'importo di Euro 14.509,23 quale saldo alla data del 2/10/13 del rapporto di c/c n. (…) (non contestato), oltre interessi convenzionali dalla data della domanda al saldo effettivo.
  Deve infine essere disattesa l'azione degli attori di condanna della convenuta al risarcimento dei danni, risultando la domanda sfornita di prova sia nell'an che nel quantum.
  Vista la prevalente soccombenza degli attori (all'esito del giudizio gli stessi hanno ottenuto la sola riduzione della loro esposizione debitoria mentre deve essere accolta la domanda riconvenzionale della banca) le spese tra questi e la convenuta vanno poste a carico dei primi per 2/3 e compensate per l'ulteriore 1/3; liquidazione come in dispositivo, sulla base delle disposizioni del D.M. n. 55 del 2014 e tenuto conto del valore e complessità della controversia.
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  Visti i relativi esiti, i costi della ctu, liquidata con separato decreto, sono da porsi a carico degli attori per 2/3 e della convenuta per 1/3. P.Q.M.
  Il Tribunale di Palermo, in persona del Giudice Unico, definitivamente pronunciando, così provvede:
  accerta che il saldo relativo al conto corrente c/c (…) (sul quale è confluito il saldo rideterminato del c/c anticipi (…)), al 2/10/13, è pari a - Euro 23.220,48 e per l'effetto, condanna gli attori, in solido, a corrispondere a (…) spa, il medesimo importo, oltre interessi convenzionali sulla sorte dalla data della domanda giudiziaria al soddisfo;
  accerta che il saldo relativo al conto corrente (…), al 2/10/13, è pari a - Euro 14.509,23 e per l'effetto, condanna gli attori, in solido, a corrispondere a (…) spa, il medesimo importo, oltre interessi convenzionali sulla sorte dalla data della domanda giudiziaria al soddisfo; rigetta ogni altra domanda svolta dagli attori.
  condanna gli attori in solido a rifondere alla opposta i 2/3 delle spese di lite che si liquidano (una volta operata la compensazione dell'ulteriore 1/3 delle stesse spese) in Euro. 300 per spese vive ed Euro 4.000,00 per compenso di Avvocato, oltre oneri e accessori di legge;
  pone i costi della ctu, liquidate con separato decreto, a carico di parte attrice per 2/3 e a carico di parte convenuta per il restante 1/3.
  Così deciso in Palermo il 25 maggio 2018.
  Depositata in Cancelleria l'1 giugno 2018.